El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 2)

A partir de esta última evolución, surgen
entonces nuevos órganos autónomos de poder,
diferentes a los tres tradicionales, dentro de los que se destaca
el principio de control. El tratadista Augusto Trujillo, lo
destaca como la función de control sosteniendo que los
especialistas coinciden en que un Estado democrático es
aquel que se sustenta en doble principio: el principio de las
libertades y el principio del control.

En ese mismo sentido, nuestra Carta Política ha
recogido la concepción tripartita del poder, así,
podemos observar que en su artículo 113 manifiesta que:
"Son ramas del poder público, la legislativa, la
ejecutiva, la judicial. Pero tal como se dejó
expresado en renglones precedentes, que no existe una verdadera
democracia sin control, nuestra constitución no se aparta
de este postulado y en la misma norma consagra que
"además de los órganos que la integran, existen
otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de
las demás funciones del Estado".

En desarrollo de los postulados anteriores, la
Constitución Política en los artículos 117 y
119 consagró y previó la existencia de la
Contraloría General de la República y de las
Contralorías territoriales como un órgano de
control, cuya función es la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultados de la
administración de manera posterior y selectiva.

• i. 2. Control Fiscal, Hacienda
  Pública y vigilancia a la gestión de los
  ingresos y gastos del Estado.

Hemos visto como surge el control fiscal a partir del
principio de separación de poderes del Estado y que a su
vez este, según la Constitución Política, se
encuentra en cabeza de un órgano que colabora para el
cumplimiento de fines del Estado. En este sentido resulta
procedente averiguar, cual es la importancia del Control Fiscal y
el control de resultados en relación con la Hacienda
Pública.

La Constitución Política de Colombia en el
artículo 267, establece la existencia de un Control
Fiscal, encomendado a la Contraloría General de la
República de la siguiente manera:

El control fiscal es una función
pública que ejercerá la Contraloría General
de la República, la cual vigila la gestión fiscal
de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación.

Sobre la finalidad del Control fiscal, la Corte
Constitucional mediante sentencia de constitucionalidad
expresó lo siguiente: "El control fiscal constituye
una actividad de exclusiva vocación pública que
tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad,
representados en la garantía del buen manejo de los bienes
y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los
fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de
promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se
confía a órganos específicos del Estado como
son las Contralorías (nacional, departamental,
municipal)…" (subrayado fuera del texto)

Pero la misma Corporación se ha pronunciado sobre
la definición del concepto de Control Fiscal y es en este
en donde podemos encontrar una primera aproximación entre
el Control Fiscal y manejo de las finanzas públicas,
pudiendo establecer que en últimas el objeto del Control
Fiscal lo constituye la Hacienda Pública.

De ésta manera, la Corte Constitucional mediante
sentencia C-499 de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz, estableció que: El control
fiscal es el mecanismo por medio del cual se asegura "el cabal
cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para
las finanzas del Estado."…

Concordante con la definición que hace el
máximo Tribunal de constitucionalidad, el hacendista y
Abogado Administrativista Dr. Juan Camilo Restrepo, al describir
el objeto de la Hacienda Pública la estructura a partir de
dos elementos centrales. El primero, se trata de una disciplina
que analiza los objetivos buscados por el sector público a
través de los ingresos y de los gastos presupuestales. El
estudio del sector público como perceptor de recursos
fiscales y como inversor de los mismos, constituye el objeto
central de la Hacienda Pública.

En segundo lugar, la Hacienda Pública no es una
disciplina que se pueda estudiar por si sola, aunque resulte como
una ciencia autónoma, debe comprenderse a partir de la
integración con otras ciencias y artes, como la
política, la economía, la administración,
entre otras. Lo anterior por la complejidad que ha adquirido el
sector de las finanzas públicas. Ahora bien, el mismo
tratadista identifica cuales son esos objetivos perseguidos por
el sector público a través de los ingresos y el
gasto presupuestal, estableciendo que su principal objetivo, es
dotar a la comunidad de cierta cantidad de bienes colectivos,
pero que también cumple otros objetivos fundamentales
tales como: la redistribución, la estabilidad y el
desarrollo económico.

Así mismo, estos objetivos de la Hacienda
Pública que identifica Juan Camilo Restrepo, resultan
perfectamente identificados con el concepto de gestión
fiscal que alude la Corte Constitucional al expresar:

"…En este sentido, la jurisprudencia ha
estimado que la gestión fiscal hace referencia a la
administración y manejo de los bienes y fondos
públicos, en las distintas etapas de recaudo o
adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición. A su turno,
según la Corte, la vigilancia de esta gestión "se
endereza a establecer si las diferentes operaciones,
transacciones y acciones jurídicas, financieras y
materiales en las que se traduce la gestión fiscal se
cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las
autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contador
General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las
entidades que administran recursos públicos y, finalmente,
los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en
un período determinado, las metas y propósitos
inmediatos de la administración".

3. El control fiscal como herramienta de la
democracia representativa en el Estado Liberal.

La democracia representativa es un régimen
político, mediante el cual el pueblo debate y dicta sus
leyes en los parlamentos o congresos, no de manera directa, sino
por intermedio de sus representantes. Mediante la democracia
representativa el pueblo elige libremente a sus representantes,
para que sean estos en nombre del pueblo quienes decidan, por la
sencilla razón que una participación directa no es
posible, de tal manera que en este sistema el pueblo elige a unas
personas para que se desplacen a la capital para discutir y votar
en nombre de sus electores, del pueblo.

A este fin se hace apelación a la ficción
de la representación, a la idea de que el parlamento no es
más que un representante del pueblo, de que el pueblo no
puede expresar su voluntad más que en el parlamento y a su
través, aunque en todas la constituciones sin
excepción el principio parlamentario vaya parejo con la
regla de que los diputados no pueden recibir instrucciones
obligatorias de sus electores, lo que hace el parlamento
jurídicamente independiente del pueblo en el ejercicio de
sus funciones.

En Colombia, el control fiscal sobre el gasto
público como herramienta de una democracia representativa,
era ejercido por el Congreso de la República y
concretamente por la Cámara de representantes. Así,
en vigencia de la Constitución Política de 1886, se
confiaba a la Cámara de Representantes el deber del
control fiscal, otorgándole la facultad de examinar y
fenecer definitivamente la cuenta general del
tesoro.

Pero bien, vale aclarar que durante la primera mitad del
siglo XIX, el control sobre la hacienda pública era
ejercido por el poder ejecutivo por intermedio de sus agencias,
como bien se explicará mas adelante, de tal manera que a
finales de este periodo ya se tuvieron vestigios de un control
fiscal representativo pero concretamente fue en el siglo XX con
la llegada de la Misión Kemmerer donde se recomendó
que "la Ley de Contraloría-continúa Esteban
Jaramillo- tan acremente atacada por quienes no conocen, o no
quieren conocer su verdadero sentido, obedece a un principio
análogo al de la Superintendencia Bancaria. El pueblo, que
contribuye con su dinero para los gastos del Estado, muchas veces
a costa de grandes privaciones, tiene el derecho de saber en todo
momento cómo se recauda, maneja y administra ese dinero,
que garantía de honorabilidad y competencia dan los
empleados responsables del Erario y cómo se hacen
efectivas las disposiciones fiscales dictadas por el Congreso
para garantizar esos fondos. Y como el pueblo por sí mismo
no puede ejercer esa fiscalización y supervigilancia,
necesita un delegado suyo constituido por medio de sus
representantes autorizados, que es el Contralor General de la
República, para que ejerza aquellas importantes funciones.
Si a ese funcionario no se le reviste de las facultades
necesarias para llevar a cabo una verdadera fiscalización,
será imposible que ésta se haga de manera
conveniente y eficaz".

Posteriormente en el texto de la Ley 42 de 1923,
quedó establecido en el artículo 2º que
"El Departamento de Contraloría estará a cargo
de un funcionario denominado Contralor General de la
República, y de un ayudante denominado Auditor General,
quienes serán nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional,
con la aprobación de la Cámara de Representantes, y
devengarán salarios no inferiores a seis mil ($6.000) y
cuatro mil ($4.000) anuales, respectivamente". Pero
posteriormente, se estableció mediante Acto Legislativo 01
de 1945 que el Contralor General sería elegido por la
Cámara de Representantes, se elevó la
Contraloría a rango constitucional, asignándole la
función de vigilancia a la gestión fiscal del
erario público.

Lo cierto es que, la regulación y la forma de
hacer control fiscal a la hacienda pública nacional, tuvo
constantes modificaciones hasta la entrada en vigencia de la
nueva carta política, en donde se conserva como elemento
de un control fiscal orientado en una democracia representativa,
la facultad de la Cámara de Representantes del Congreso de
"examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del
tesoro que le presente el contralor general de la
república".

• i. 4. El ejercicio del control y vigilancia
  fiscal en el Estado contemporáneo como herramienta de
  la democracia participativa.

Es normal que las personas, que en su vida personal se
vayan a ver afectada por la toma de decisiones, quieran
participar en el proceso de formación de esa
decisión. Esta característica ha permeado todas la
instancias en las cuales se desenvuelve el ser humano, hasta
llegar a la política y por supuesto, participando en el
proceso de conformación del gobierno y la ejecución
de las funciones administrativas, características que se
presentan en aquellos estados democráticos.

Al respecto, una vez que la creación de las
normas de carácter general se ha democratizado mediante la
representación democrática, tenemos entonces el
problema de su ejecución. "contrariamente a lo que se
podía pensar a primera vista, no se puede creer que la
democracia en la ejecución o cumplimiento de las leyes sea
una simple consecuencia de la democracia en la
legislación, ni que la idea democrática se
satisfaga tanto mejor si la forma democrática se aplica al
proceso de ejecución. Si se parte de que la
legislación está organizada
democráticamente, no hay que creer que la legalidad de la
ejecución quedará garantizada mejor bajo formas
democráticas. Sin duda, la elección
democrática de los órganos ejecutivos supremos por
el parlamento y su responsabilidad ante éste, constituye
en cierta medida, una garantía, pero de ningún modo
la única posible, de la conformidad de su actividad
funcional a la Ley, es decir, de que se conformarán a la
voluntad del pueblo y la ejecutaran".

Así, tenemos que "hay un riesgo, más que
verosímil, de los órganos democráticos de la
administración (y más particularmente de un
administración autónoma o descentralizada) –
no consideren la legalidad de sus actos como un fin supremo, y
que se pongan en contradicción voluntaria con las leyes
votadas por el parlamento central. La voluntad del todo, tal como
se expresa en la legislación central, amenaza ser
paralizada por la voluntad de una parte – , la particular del
administrador, o la particularizada decisión de cada una
de las administraciones autónomas".

En conclusión, "el destino de una democracia
moderna depende de una gran medida de una organización
sistemática de todas estas instituciones de control. La
democracia sin control no puede durar, si excluye esta
autolimitación que representa el principio de legalidad,
la democracia se disolverá en sí
misma".

"El concepto de democracia participativa envuelve y
amplía el de democracia representativa. No hace
desaparecer las características de esta última,
sino que las reinterpreta con un criterio distinto de la
relación entre poder, Sociedad y Estado. Con esta nueva
mirada, no puede entenderse que el derecho político a
elegir a los miembros de las Corporaciones Públicas de
decisión se agote únicamente con el ejercicio al
voto. En la democracia participativa, debe también
asegurarse que la expresión ciudadana tenga materialmente
efectividad. La representación efectiva es por lo tanto
una característica inescindible del derecho ciudadano al
ejercicio del poder público a través de sus
representantes. No puede aceptarse que una vez el ciudadano ha
elegido, esa conformación del poder eventualmente deje de
tener efecto por alguna circunstancia, y que frente a tal
situación no exista un mecanismo para evitarla. Tal y como
fue expresado en la sentencia de esta Corporación, la
representación efectiva es un derecho político por
la conexión conceptual que establece con el derecho a
elegir y ser elegido, por el estrecho vínculo que
establece con el fin político de conformación y
ejercicio del poder por parte del ciudadano, establecido en la
Constitución y por ser expresión de los mandatos y
principios constitucionales consagrados en los artículos
1, 2, 3, 4 y 40. No es una excesiva extensión de los
derechos políticos, como lo plantea el Consejo de Estado,
sino que como ha sido visto, resulta necesaria para poder
realizar y sobre todo concretar los principios de la
democracia".

Bajo esta interpretación, y entre los diferentes
controles que de destacan en una democracia en el proceso de
ejecución de las funciones administrativas, tenemos que el
control fiscal es la herramienta por medio del cual se asegura el
cumplimiento efectivo de los objetivos constitucionales previstos
para las finanzas del Estado. En el cual, "El principio de
participación democrática expresa no solo un
sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento
social y político, fundamentado en los principios del
pluralismo, la tolerancia. El concepto de democracia
participativa no comprende simplemente la consagración de
mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en
referendos, consultas populares, revocación del mandato de
quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el
ciudadano puede participar permanentemente en los procesos
decisorios que incidirán significativamente en el rumbo de
su vida. Se busca así fortalecer los canales de
representación, democratizarlos y promover un pluralismo
más equilibrado y menos desigual".

• i. 5. El aporte de la revolución
  inglesa a la teoría del control.

En Inglaterra encontramos principalmente el primer
vestigio del constitucionalismo moderno, desde la misma
expedición la Carta Magna de 1215; pero fue ya entrado el
siglo XVII, que el parlamento inglés aprobó varias
leyes debido al ascenso del poder absoluto del monarca en contra
del Parlamento, que personificaba de modo aproximado a la
población económicamente activa, o sea, la
población con grandes capitales y bienes, que se
dividía en Cámara de los Pares y de los
Comunes.

"A los ingleses se debe en el campo del derecho
público, trascendentales instituciones moldeadas a
través del tiempo (…). Son ellas, principalmente
tres: a) La cristalización de la teoría de la
representación, a través de la puesta en marcha de
una institución esencial para el funcionamiento del
régimen democrático: el parlamento. Aunque
varias formas de representación se habían
instituido en antiguas civilizaciones – en Grecia y Roma,
principalmente – fue el parlamento ingles, cuya
conformación se remonta la siglo XIII, el que
sirvió de modelo a los demás cuerpos legislativos
establecidos posteriormente en el mundo de las democracias
representativas. b) La formalización de las
Garantías para la seguridad individual, a través de
la institucionalización del habeas corpus,
adoptada mediante ley constitucional en el siglo XVII, con la
cual se buscó impedir la arbitrariedad a que estaban
sometidas las personas al ser privadas de su libertad
indefinidamente, sin formula de juicio y sin recursos de defensa.
e) La implantación del sistema de gobierno
parlamentario o de gabinete, proceso que se cumplió a
lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de
poderes entre el ejecutivo (la corona) y el legislativo (el
parlamento), mediante mecanismos como el de la responsabilidad
política del gobierno ante el parlamento y el derecho de
disolución de que goza aquel sobre este".

El parlamentarismo como órgano de
representación política, aparece como "un
lejano antecedente de limitaciones al poder del Rey representado
en la Carta Magna de 1215", en el proceso ingles supone una
cierta constante que no se registra en el resto de Europa. Con
los tratados de gobierno escritos por John Locke, se dotó
de un objetivo constitucional a los grupos que luchaban contra la
monarquía de los Estuardo, sobre la base de que era
necesario separar las autoridades, según sus funciones, lo
cual inspiró a Montesquieu para formular la teoría
de la tridivisión del poder público. La
revolución gloriosa revocó a Jacobo II para coronar
a Guillermo de Orange, quien se comprometió a respetar la
soberanía parlamentaria. Ese fue el sentido de la
declaración de derechos o Bill of Rigths de 1689, a partir
de la cual el eje de la política inglesa ya no fue tanto
el Rey como el parlamento (…) declaración que
permitió que finalmente triunfara la tesis de la
soberanía parlamentaria con la exigencia de someter al
ejecutivo a un control político, pero sin intensión
de apoderarse de él.

Durante el siglo XVII, en Inglaterra rondó un
ambiente de inseguridad auspiciado por el deseo del monarca de
acentuar aún más su poder absoluto, incluso por
encima de la importancia histórica del parlamento
inglés. Situación que obligó a que el Rey
huyera hacia Francia. Ante lo cual, "el Parlamento
decretó la vacancia del trono y proclamó soberanos
en igualdad de condiciones a María II y Guillermo III. Al
mismo tiempo votó la Declaración de Derechos (Bill
of Rights), en la cual se hacía la enumeración
prolija de las libertades contenidas en la Carta Magna de 1215,
reiteradas en la Petición de Derechos, se confirmaba que
el Rey no podía suspender la aplicación de las
leyes ni percibir impuestos o sostener un ejercito permanente sin
consentimiento de las cámaras, se establecía que la
elección de los miembros del Parlamento debía ser
libre y sus reuniones frecuentes, se garantizaba la libertad de
culto (menos católico), el derecho de petición al
rey y la equitativa administración de
justicia".

En síntesis, el aporte de la revolución
inglesa al constitucionalismo moderno y a la teoría del
control fue la creación del parlamentarismo como forma de
gobierno, de representación política y de control
al gobierno, el impuesto con representación, esto es, que
el parlamento creara los tributos, que el gobierno los recaudara
y los invirtiera en los programas estatales; el derecho de
petición, la administración de justicia con
participación de la comunidad a través de los
jurados de conciencia. el constitucionalismo consuetudinario, los
derechos de los administrados consignados en la Carta Magna del
Rey Juan sin Tierra de 1215 y el bill of rigths que fueron los
primeros documentos constitucionales de que da cuenta la historia
de la teoría política y del Estado.

6. El aporte de la revolución Norteamericana a
la teoría del control.

Los aportes de Estados Unidos de América al
derecho público moderno también son de
trascendental importancia. Podemos sintetizarlos en cuatro
aspectos principales: a) el haberse dado la primera
constitución escrita, de carácter nacional, en
el mundo, a través de la Constitución de Filadelfia
de 1787. b) La adopción de la forma de estado
federal. c) La implantación del sistema de
gobierno presidencial, en esa misma constitución,
sistema basado en un ejecutivo monocrático, dotado de
amplios poderes políticos y administrativos, pero
sometido, ,a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por
parte de los otros poderes públicos (…). d) la
formalización de la independencia de los jueces,
respecto del ejecutivo y del legislativo, mediante la
creación de una corte suprema colocada en pie de igualdad
con los titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con
funciones determinadas por la propia constitución. e) El
control constitucional de las leyes. Además, fue en
Estados Unidos donde se asignó por primera vez a un
órgano jurisdiccional la función de control de la
constitucionalidad de las leyes.

El sistema presidencialista norteamericano, se
caracteriza por "los ingredientes que dan por resultado la
energía del ejecutivo son: primero, la unidad; segundo, la
permanencia; tercero, el proveer adecuadamente a su
sostenimiento; cuarto, poderes suficientes". "Un ejecutivo
débil significa una ejecución débil del
gobierno. Una ejecución débil no es sino otra
manera de designar una ejecución mala; y un gobierno que
ejecuta mal, sea lo que fuere en teoría, en la
práctica tiene que resultar un mal
gobierno".

Pero el ejecutivo al igual que todos los estados
federados del nuevo sistema de los Estados Unidos, debe estar
sometido a la teoría de los frenos y contrapesos; en
efecto, "el hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna,
el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la
experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan
precauciones auxiliares".

De esta manera, tenemos que pese a los amplios poderes
otorgados al Presidente de los Estados de la Unión, existe
un sistema de contrapesos que le permite al Congreso de los
Estados Unidos tener el poder de veto frente a las decisiones del
jefe de Estado y de Gobierno, como por ejemplo "el presidente
de los Estados Unidos podrá ser acusado, procesado y, si
fuere convicto de traición, cohecho u otros
crímenes o delitos, destituido, después de lo cual
estaría sujeto a ser procesado y castigado de acuerdo con
las disposiciones legales ordinarias".

Otro aspecto importante del proceso de formación
del Estado en los Estados Unidos de América, es el
relacionado con la forma como fue concebido el principio de
separación de poderes, del sistema jurídico
norteamericano; así, encontramos que "con el fin de
fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto
de los diferentes poderes gubernamentales, que hasta cierto punto
se reconoce por todos los sectores como esencial para la
conservación de la libertad, es evidente que cada
departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente,
estar constituido en forma tal que los miembros de cada uno tenga
la menor participación posible en el nombramiento de los
miembros de los demás. Si este principio se siguiera
rigurosamente, se requeriría que todos los nombramientos
para las legislaturas supremas, del ejecutivo, el legislativo y
el judicial, procediesen del mismo origen, o sea del pueblo, por
conducto que fueren absolutamente independientes entre
sí".

Así mismo, debemos destacar la institución
del jurado de conciencia en las causas criminales, que era
conocido por todos los estados miembros de la unión, desde
antes de ser proclamada la Constitución de 1777. La
cuestión, fue si los juicios con jurado debían
seguir vigente en la nueva organización, sobre lo cual se
dijo: "el alguacil mayor, que es el encargado de convocar a los
jurados ordinarios, y los secretarios de los juzgados, que
nombran a los jurados especiales, son funcionarios permanentes
que actúan aisladamente, y tal vez más accesibles a
la corrupción que los jueces, los cuales forman un cuerpo
colegiado. Pero pese a esta posibilidad, el juicio por jurado
sigue siendo un valioso freno contra la corrupción.
Multiplica considerablemente los obstáculos que impiden
que tenga éxito. Tal como están ahora las cosas,
sería necesario corromper al tribunal junto con el jurado;
porque donde el jurado se equivoque patentemente, el tribunal,
por regla general, permite un segundo juicio" .

• i. 7. El aporte de la revolución
  francesa a la teoría del control.

Los aportes de la revolución francesa a la
teoría del control y en general al constitucionalismo y al
derecho público moderno fueron: a) el esfuerzo por
racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del
Estado, plasmado en la obra del Varón de Montesquieu,
principalmente con su formulación de la teoría de
la tridivisión de los poderes públicos en Del
espíritu de las leyes. b) La influencia del
pensamiento político de filósofos
enciclopédicos en la propagación de los ideales
liberales en Europa y América. c) La
revolución y formulación de la teoría de
la soberanía popular por parte principalmente, Juan
Jacobo Rousseau y la posterior proclamación de la
soberanía nacional en la revolución
francesa, a fin de darle a la democracia su fundamento
lógico y su base de legitimidad. d) La
Declaración de los derechos humanos del hombre y del
ciudadano proclamada formalmente el 26 de agosto de 1789.
(…). e) El sistema de gobierno convencional o de asamblea,
instaurado por primera vez en la Constitución
revolucionaria de 1793 y la idea de la constitución como
límite al ejercicio del poder.

Seguidamente, encontramos como aporte a la teoría
del control en el estado francés, el conocido principio de
legalidad, proclamado en la declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, según la cual
ningún hombre puede ser acusado, detenido ni preso,
sino en los casos determinados por la ley y según la forma
que ella prescriba. principio que se encuentra ligado a la
noción de Estado de Derecho e igualmente relacionado con
el artículo 16 de la misma declaración que
establece: "toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada, ni la separación de
poderes delimitada, no tiene constitución".

Durante el siglo XIX, la sociedad francesa se
preocupó entre otras cosas, por encontrar fórmulas
dentro del derecho que permitieran controlar al monarca en
aquellos eventos en que este mandaba, expropiaba, cobraba doble
gravámenes etc. De esta manera, "la Revolución
Francesa, que había declarado el derecho de propiedad como
algo sagrado, hizo imperativa la necesidad de reparar los
daños que la administración produjere. Es una
época, en la cual el ejecutivo comienza a tener una
intervención mayor en la vida de los ciudadanos y se
evidencia que algunas actividades este no difiere en su actual
– en cuanto al modo, no a los fines – a la
administración privada, lo que hará que en los
casos en que se produzca un daño a los particulares se
aplique al Estado, y más concretamente a su
administración, el derecho de los particulares, es decir
el Código Civil. Nace así la llamada teoría
de los actos de gestión y su tratamiento civilista, en
contraposición a los actos de autoridad en el
Estado/Potestad se reviste de la soberanía nacional
conservando su inmutabilidad"

Una última evolución de esta teoría
que reconoce la responsabilidad del Estado, "a la persona que
padeció el daño como producto de la
actuación del estado, se le reconocerá expresamente
el derecho de actual judicial y directamente contra este, para
reclamar la indemnización del perjuicio sufrido. Este
proceso se inicia, finalmente el Francia en el siglo XIX, donde
habrá de surgir con los más claros perfiles la
teoría de la responsabilidad del Estado que
influirá y determinará la evolución del
derecho público en la Europa continental y parte de
América latina durante casi cien
años"

El aporte de la revolución francesa a la
teoría del control y al constitucionalismo moderno esta
constituido por el principio de legalidad, el estado unitario, el
presidencialismo, la separación de poderes, la idea de que
los estados democráticos deben tener una
constitución escrita, pero con separación de
poderes para que pueda ser calificado como un estado de
Derecho.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTROL Y VIGILANCIA A LA
GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN EL
DERECHO COMPARADO

La administración o el manejo de los recursos en
el sector público es un tema de considerable importancia,
ya que está directamente relacionado con el patrimonio de
cada Estado. Los órganos que ejercen la
fiscalización a la gestión pública en la
mayoría de los países son básicamente dos
con sus respectivas variaciones de país en país.
Por un lado, encontramos a las Contralorías propiamente
dicha y por otro a los Tribunales de Cuentas, los cuales en
términos generales, tienen el deber de controlar a
través de sus procesos, el debido desarrollo de las
funciones económicas y financieras de cada
Estado.

Los Tribunales de Cuentas se pueden considerar de mucha
antigüedad, sus primeros vestigios los encontramos desde que
se iniciaron los órganos fiscalizadores del sector
público. Por otro lado, desde inicio del siglo XX en los
países americanos se comenzaron a organizar las
contralorías, como órganos modernos y
autónomos para el control y fiscalización de los
recursos públicos. De los países que cuentan con
contralorías actualmente como órgano
autónomo e independiente, podemos mencionar a Colombia,
Chile, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Perú, Guatemala,
Honduras, Venezuela, Panamá, Costa rica, Puerto Rico y
Estados Unidos de América; en contraposición de
algunos países en donde persiste la presencia de los
Tribunales de Cuentas, como en Argentina, Uruguay, Brasil, Cuba,
entre otros.

A continuación, se presentarán
síntesis de los esquemas o sistemas empleados en algunos
países Europeos, Latino Americanos y en los Estados Unidos
de América, lo cual nos permitirá adquirir nociones
a cerca de las diferencias y similitudes entre un país y
otro; de cómo ejercen control fiscal, ya sea por medio de
Contralorías o Tribunales de Cuentas.

1. Reino de España.

El órgano superior de control de cuentas de la
gestión económica del Estado y del sector
público es el Tribunal de Cuentas, establecido en
el Artículo 136 de la Constitución
Española de 1978.

Con el fin de garantizar el debido desarrollo del
Tribunal de Cuentas el Legislador expide la Ley Orgánica
No. 2 de 1982, aprobada por el Parlamento, por la cual se
establece la organización y funcionamiento de la
institución del Tribunal de Cuentas de España. La
jurisdicción de este órgano cubre todo el
territorio nacional sin intervenir o afectar los entes
fiscalizadores de cuentas de las Comunidades Autónomas,
que hacen parte de los grupos que integran el sector
público donde también se encuentra, la
Administración del Estado, las Corporaciones Locales, las
entidades gestoras de la Seguridad Social, los organismos
autónomos, las sociedades estatales y demás
empresas públicas.

La fiscalización que adelanta el Tribunal de
Cuentas está sujeta en gran parte al obligatorio apoyo que
debe brindarle cada una de las entidades o instituciones
mencionadas con anterioridad; de no ser así, el Tribunal
pondrá en conocimiento de las Cortes Generales la falta de
apoyo y se procederá con las sanciones pertinentes, donde
fuere procedente.

El consolidado de las actividades desarrolladas durante
las auditorías que realiza el Tribunal de Cuentas, es
entregado a las Cortes Generales a través de un informe de
rendición anual, que fundado en este se toman las medidas
del caso. "Los procedimientos jurisdiccionales ante el
Tribunal de Cuentas pueden terminar por sentencia, allanamiento,
desistimiento y caducidad. Las Resoluciones de dictamen son
ejecutadas por el mismo Tribunal". Es decir, el Tribunal de
Cuentas Español, no es una autoridad administrativa, de
una parte es una autoridad de control fiscal que tiene la
función y la competencia para realizar el proceso auditor
a la gestión de los recursos públicos de las
entidades del Estado Español, y de otra parte, tiene
funciones jurisdiccionales, a través de la cual
judicializa las irregularidades y delitos contra el patrimonio
público que encuentre en los hallazgos de las
auditorías fiscales.

La Ley Orgánica, en desarrollo de la Ley de
funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estructura el Tribunal de
la siguiente forma:

-El Presidente. El Presidente del Tribunal de Cuentas es
nombrado por el Rey de entre sus miembros, a propuesta del Pleno
y por un período de tres años. La elección
propiamente dicha se efectúa por los Consejeros de Cuentas
en votación secreta (…).

-Pleno. El Pleno está integrado por los doce
Consejeros de Cuentas, uno de los cuales es el Presidente, y el
Fiscal. Corresponde al Pleno ejercer la función
fiscalizadora, plantear los conflictos que afecten a las
competencias o atribuciones del Tribunal, conocer de los recursos
contra las resoluciones dictadas por otros órganos del
Tribunal, y las demás funciones que le encomiendan la Ley
Orgánica y la de Funcionamiento (…).

-Comisión de Gobierno. Está constituida
por el Presidente del Tribunal y los Consejeros de Cuentas
Presidentes de Sección, que son elegidos por un
período de tres años (…).

-Corresponde a la Comisión de Gobierno mantener
relaciones permanentes con las Cortes Generales a través
de la Comisión Mixta, ejercer, en materia de personal y
régimen de trabajo, las facultades no reservadas
específicamente al Pleno o al Presidente del Tribunal,
hacer uso de la potestad disciplinaria en casos de faltas muy
graves, distribuir los asuntos entre las Secciones, y las
demás funciones que le atribuyen la Ley Orgánica y
la de Funcionamiento.

-Sección de Fiscalización. La
Sección de Fiscalización está integrada por
su Presidente y los Consejeros que tengan a su cargo los
Departamentos sectoriales y territoriales.

-Sección de Enjuiciamiento. La Sección de
Enjuiciamiento está integrada por su Presidente y los
Consejeros de Cuentas a quienes, como órganos de primera
instancia o adscritos a la Sala o Salas del Tribunal, corresponde
conocer de los procedimientos jurisdiccionales.
(…).

-Consejeros de Cuentas. Los Consejeros de Cuentas son
designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los
Diputados y seis por el Senado, mediante votación por
mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras,
por un período de nueve años, entre Letrados y
Auditores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas,
Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidades y
funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo
ingreso se exija titulación académica superior,
Abogados, Economistas y Profesores Mercantiles, todos ellos de
reconocida competencia, con más de quince años de
ejercicio profesional. (…).

-Fiscalía. La Fiscalía del Tribunal de
Cuentas, que depende funcionalmente del Fiscal General del
Estado, quedará integrada por el Fiscal y los Abogados
Fiscales. (…).

-En especial, son funciones de la Fiscalía del
Tribunal de Cuentas consignar su dictamen escrito en las Cuentas
Generales y en las Memorias, Mociones y Notas del Tribunal, en
orden a las responsabilidades contables que de ellas puedan
resultar, ser oída en los procedimientos de
fiscalización del Tribunal antes de su aprobación
definitiva y solicitar la práctica de las diligencias que
estime convenientes en orden a la depuración de las
responsabilidades contables que de aquéllos puedan
resulta, tomar conocimiento de todos los procedimientos
fiscalizadores y jurisdiccionales que se sigan en el Tribunal a
efectos de esclarecer las posibles responsabilidades contables
que de ellos pudiera derivarse, y ejercitar la acción de
responsabilidad contable y deducir las pretensiones de esta
naturaleza.

-Secretaría General. La Secretaría General
desempeña las funciones conducentes al adecuado ejercicio
de las competencias gubernativas del Presidente, del Pleno y de
la Comisión de Gobierno en todo lo relativo al
régimen interior del Tribunal de Cuentas.

-El Secretario General es elegido y removido libremente
por el Pleno, a propuesta de la Comisión de Gobierno.
Corresponden a la Secretaría General las funciones antes
señaladas y las de gestión, tramitación,
documentación y registro de los asuntos de la competencia
del Presidente, Pleno y Comisión de Gobierno.
(…).

2. República Federal de
Alemania.

El Tribunal Federal de Cuentas, establecido en
1950; es el órgano encargado de adelantar todas las
actividades de fiscalización financiera. En vista de la
importancia que tienen las funciones a su cargo, el Tribunal
ocupa una posición jerárquica igual que la de las
principales oficinas de la federación, como, los
Ministerios, la Presidencia Federal, entre otros.

Según la primera y segunda parte del
Artículo 114 de la Ley Fundamental para la
República Federal de Alemania "El Tribunal Federal de
Cuentas, cuyos miembros gozarán de la independencia
judicial, revisará las cuentas, así como la
eficiencia y la regularidad de la gestión presupuestaria y
económica. Deberá reportar directamente cada
año, además del Gobierno Federal, también al
Parlamento y al Concejo Federal".

En cuanto a las funciones, el Tribunal de Cuentas como
órgano autónomo e independiente, asiste a todas las
entidades sometidas a fiscalización, a las Cámaras
Legislativas y al Gobierno Federal, en donde consulta la
información más representativa de tal forma que le
permita emitir conceptos y propuestas para mejorar la
gestión, mitigar los gastos y priorizar las fuentes de
ingresos.

Los resultados de las auditorias son presentados a
través de un informe anual, el cual se entrega a las
Cámaras Legislativas y al Gobierno, para posteriormente
aprobar la gestión presupuestaria por parte del
Parlamento, y dado a conocer al público por el
Presidente.

Otras de las funciones del Tribunal de cuentas
a considerar son las siguientes:

– Fiscalizar las cuentas de los responsables del manejo
de los bienes y fondos públicos, y la gestión de
las entidades públicas.

-Participar en la realización de presupuestos y
controlar las decisiones que pueden dar lugar a movimientos de
fondos públicos.

-En vista de que el Tribunal de Cuentas de Alemania no
posee facultades sancionatorias, éste debe poner en
conocimiento de los órganos jurisdiccionales todas las
irregularidades que encuentre en el ejercicio de sus
funciones.

3. República de Italia.

En Italia, encontramos la Corte de Cuentas (o
tribunal de Cuentas) ; instituida en 1862, bajo la
orientación del modelo del Tribunal de Cuentas
Francés (Cour des Comptes – 1807). Esta Corte tiene bajo
su responsabilidad funciones tanto de control como de
jurisdicción.

El equipo de magistrados que conforman el Tribunal,
está dividido en tres (3) partes denominadas Asambleas, de
las cuales una (1) se encarga de la gestión de control y
las otras dos (2) de la parte Jurisdiccional. Las Asambleas son
encabezadas por el Presidente de la Corte o Tribunal de Cuentas
el cual es elegido por los mismos magistrados activos, que hayan
desempeñado durante tres años, como mínimo,
las funciones de presidente de sección. Sus magistrados
son elegidos a través de concurso
público.

Las funciones principales de Corte de Cuentas se dividen
en tres: Un Control Preventivo, el cual era el
único control que se ejercía en la Corte antes de
la Reforma de 1994, que está enfocado en los aspectos
más importantes y que representen mayor incidencia en
economía del Estado. El Control de
Gestión, el cual surge a partir de la Reforma de
1994, y a través del cual se ha logrado incidir con mayor
eficacia y eficiencia en la labores de la administración
pública, generando así, acciones correctivas por
parte de las entidades fiscalizadas en vez de resultados
sancionatorios directos emitidos por la Corte. Por último
se cuenta con un Control financiero – contable y de
derecho auxiliar al Parlamento, que tiene que ver
principalmente con los informes o rendiciones
presupuestarías que se presentan ante el Parlamento de
manera periódica con base al Artículo 81 de la
Constitución.

El Control externo tanto en las entidades
autónomas como en el Estado, lo hace el Tribunal de
cuentas con el fin de garantizar mayor originalidad y
confiabilidad, a diferencia de los regímenes pluralistas
que optan los Estados Federales, también
Europeos.

4. República de Canadá.

La Oficina del Auditor General (OAG) de Canadá se
creó en 1878 y se rige en la actualidad por la Ley del
Auditor General de 1977. Esta oficina es la responsable de
adelantar las auditorías tanto en el gobierno federal como
en los tres gobiernos territoriales. Los sujetos de control y
vigilancia por parte de esta Oficina, son todas las entidades del
Gobierno central, así como sus entidades vinculadas y los
fondos especiales dentro y fuera del País.

El Auditor General, es elegido por un período de
diez años, es un integrante del Parlamento y forma parte
del cuerpo Legislativo del Congreso. Éste es independiente
de los parlamentarios ya que solo se tiene en cuenta su
opinión al momento de analizar un asunto inherente a sus
funciones.

La Oficina de Auditoría General, realiza tres
tipos de auditorías: Auditorias Financieras, en
donde se analizan los resultados financieros anualmente a la
mayoría de las entidades públicas y muchas
organizaciones; Exámenes Especiales, que
según la Ley de Administración Financiera todas las
entidades públicas Federales deben someterse a un examen
cada cinco años en donde el Auditor evalúa la
gestión adelantada, y Rendición de Cuentas
o Auditoria de Resultados, en donde la Oficina del Auditor
General practica alrededor de treinta auditorias anualmente en
los departamentos y organismos federales, determinando la
eficiencia y eficacia en la gestión realizada por dichos
entes.

Dentro de las funciones más importantes de esta
Oficina se pueden mencionar:

-Realizar estudios de los métodos empleados,
equipos y procedimientos aplicados en el ejercicio de sus
funciones.

-Entregar anualmente un informe de los resultados de las
auditorias al Parlamento a través del comité de
Cuentas.

5. Estados Unidos de
América.

La General Accounting Office (GAO) , es el
órgano de Control encargado de adelantar la
fiscalización en los Estados Unidos, el cual se
constituyó en 1921.

El principio fundamental de la GAO es apoyar las
gestiones de Control del Congreso, en lo concerniente al control
de la administración de los recursos o fondos
públicos, los cuales son manejados por el Gobierno
Federal. Desde el punto de vista territorial, cada Estado tiene
un cuerpo de control que se encarga de adelantar las
fiscalizaciones de los proyectos gestionados en cada uno de
estos.

En pro de la eficacia y eficiencia, la GAO ha venido
dándole importancia a los planes y procesos que generen
mitigación de gastos e incrementos en los ingresos,
haciéndole seguimiento riguroso a las entidades con mayor
índice de gastos.

La GAO está conformada por un grupo de 4500
personas aproximadamente, de las cuales, tres cuartas partes
(3000 personas aproximadamente) son las encargadas de las labores
cuyo origen es la gestión parlamentaria y se
desempeñan en Washington, y el resto se encarga de
adelantar los informes indicados por la ley.

La GAO realiza diversos tipos de informes, que a
diferencia de la mayoría de los enfoques que optan los
demás órganos de control fiscal hacia la
fiscalización financiera; se preocupa por las auditorias
que permiten mejorar la eficiencia, eficacia y economía de
los estados.

A la cabeza de la GAO está el Contralor General,
designado por el Presidente para un período de 15
años, de una lista de candidatos recomendados por un
comité bipartidista del congreso de los EE.UU. Colaboran
con el Contralor General, cuatro contralores asistentes y un
asistente especial. "La General Accounting Office,
está conformada por cuatro secciones de programas que
adelantan las gestiones" de adquisiciones, seguridad nacional,
recursos humanos, protección ambiental y
administración de personal. Tres divisiones
técnicas se ocupan de la administración financiera,
administrar información y la evaluación de
programas.

6. República de Argentina.

El órgano encargado de adelantar las funciones de
control y fiscalización en Argentina es el Tribunal de
Cuentas, del cual existe uno en cada provincia o municipio.
El Tribunal de Cuentas, como órgano de control
administrativo con funciones jurisdiccionales, se encarga de
examinar las cuentas de inversión de las rentas
públicas, tanto provinciales como municipales.

El Estatuto (t.a. 2004) del Secretariado Permanente de
Tribunales de Cuentas de la República de Argentina
(S.P.T.C.R.A) en sus Artículos del 1 al 4 del
Título I establece:

Que el S.P.T.C.R.A es una asociación conformada
por los Tribunales de Cuentas de la Provincias, Municipios y
Organismos públicos de Control externo. Este secretariado
tendrá una sede administrativa rotatoria, la cual
dependerá del lugar donde resida el presidente del
Secretariado. Los miembros deben estar en constante
comunicación y actualización de información
concerniente al Control y Fiscalización de los recursos
públicos, así como también garantizar el
respeto institucional de los Tribunales de Cuentas.

El Secretariado de los Tribunales en aras de cumplir con
sus objetivos principales realizan una serie de actividades en
donde participan todos los miembros; dentro de las cuales podemos
mencionar los vínculos con universidades, entre otras
entidades y organismos que están relacionados con la
administración y finanzas públicas, ya sean de
carácter privado o público.

7. República Bolivariana de
Venezuela.

La Contraloría General de la República es
el órgano de control, vigilancia y fiscalización de
los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales,
así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza
de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y
orienta su actuación a las funciones de inspección
de los organismos y entidades sujetas a su control.

La Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
en sus Artículos del 1º al 9º establecen las
disposiciones generales de la Contraloría, en donde se
indican las atribuciones y el funcionamiento de dicho
órgano, el cual en el ejercicio de sus funciones debe
tener en cuenta todas las actividades que le asigne el Consejo
Moral Republicano, de conformidad con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y las
Leyes.

8. República Federativa de
Brasil.

El Tribunal de Cuentas es el encargado de
adelantar las funciones fiscales tal como lo establece la
Constitución Política de la República
Federativa de Brasil de 1988 en sus Artículos 70 al
75 y el decreto Ley 199 de 1967.

El Tribunal cumplirá las funciones de vigilancia
y supervisión de cada una de las personas naturales y
entidades públicas que manejen o administren recursos o
bienes del Estado, a través de auditorias. Posteriormente
se hace presentación de cuentas y dependiendo de los
resultados se tomarán las medidas sancionatorias si es del
caso.

9. República de Chile.

En 1870 nació el Tribunal de Cuentas de la
República de Chile, el cual fue sustituido por la
Contraloría General de la República en 1927
como resultado de la Misión Kemmerer, que en 1925 y de
conformidad con sus recomendaciones, se suprimió la
Oficina General de Cuentas, la Dirección General de
Estadística, la Inspección General de Bienes y los
Tribunales de Cuentas.

La Contraloría General de la República, es
un órgano autónomo de carácter
constitucional (Constitución Política de la
República de chile, 1980), encargado de controlar la
función pública relacionada con los ingresos e
inversiones de los recursos fiscales y municipales. Además
tiene las facultades de llevar la contabilidad, supervisar los
aspectos financieros del estado y garantizar el debido proceso
que esto inquiera.

10. República de Cuba.

A principios del siglo XX, Cuba estaba sometida a los
intereses de los Estados Unidos de América, lo cual no les
facilitaba profundizar técnicas sobre contaduría
pública y auditoria.

Luego de consolidarse la Revolución Cubana, se
implementan unas técnicas de auditorias enfocadas a los
intereses de la sociedad, lo que generó la
abolición del Tribunal de Cuentas en 1960, cuyas funciones
quedarían a cargo del Ministerio de Hacienda, el cual
desaparece unos años después en donde queda como
heredero de este, el Banco Nacional de Cuba, quien de ahí
en adelante se encargaría de adelantar las funciones de
fiscalización económica del Estado.

En la década de los setenta, mediante la Ley 1323
de 1976, se crea el Comité Estatal de Finanzas como
consecuencia de la desaparición de las auditorias
externas; y hasta finales de 1994 se aprueba la Oficina Nacional
de Auditoria a través del acuerdo 2819 del Comité
ejecutivo del Concejo de Ministro.

Actualmente, el Ministerio de Auditoria y Control es el
órgano encargado de dirigir y controlar las
políticas estatales en materia de fiscalización.
Este ministerio se crea por el Decreto Ley 219 de
2001.

Ahora bien; el Presidente de la República de
Cuba, en el discurso clausura del II Período Ordinario de
Sesiones de la Séptima Legislatura de la Asamblea Nacional
del Poder Popular, que se llevó a cabo el día 27 de
diciembre de 2008, anunció la futura creación de la
Contraloría General de la República, cuyo proyecto
se presentaría a mediados de 2009, siendo hoy una
realidad. Dicho órgano adoptaría las funciones,
entre otras, del Ministerio de Auditoria y Control.

11. República de Costa Rica.

En sus inicios, a través de la Ley 8 del 26 de
mayo de 1922, surge la Oficina de Control, la cual asumió
las funciones de la Contaduría Mayor. Esta Ley y sus
reformas se derogaron mediante Ley 200 de 1945, cuando se
creó el Centro de Control.

En 1949, la Asamblea Constituyente convocada luego de la
guerra civil del año anterior y su consecuente ruptura del
orden constitucional, evaluó las funciones del Centro de
Control y determinó la necesidad de que existiera un
órgano que vigilara permanentemente la inversión,
procedencia, manejo financiero, económico y legal de los
fondos públicos. Es así como se incluyó un
capítulo en la Ley Fundamental que creó a la
Contraloría General de la República,
entidad que tendría la finalidad de ser el freno y
contrapeso legislativo en la ejecución y
liquidación de presupuestos.

El constituyente elevó a rango constitucional a
las normas que establecen las competencias de la
Contraloría General de la República, al considerar
que esta era la mejor manera de regular las relaciones mutuas de
un poder a otro y de garantizar que todo gobierno cumpliera con
ellas.

En cuanto a las funciones y competencias de la CGR, el
Artículo 4 de la Ley Orgánica 7428 de 1994
establece que la Contraloría General ejercerá
control sobre todas las entidades que conforman la Hacienda
pública y tendrá competencia sobre:

-Los entes públicos de cualquier tipo.

-Los sujetos privados, que sean custodios o
administradores, por cualquier título, de los fondos y
actividades públicos que indica la Ley Orgánica de
la Contraloría.

-Los entes y órganos extranjeros integrados por
entes u órganos públicos costarricenses dominados
mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o
cuya dotación patrimonial y financiera esté dada
principalmente con fondos públicos costarricenses,
aún cuando hayan sido constituidos de conformidad con la
legislación extranjera y su domicilio sea en el
extranjero. Si se trata de entidades de naturaleza bancaria,
aseguradora o financiera, la fiscalización no
abarcará sus actividades sustantivas u
ordinarias.

-Las participaciones minoritarias del Estado o de otros
entes u órganos públicos, en sociedades
mercantiles, nacionales o extranjeras.

-Si se trata de entidades de naturaleza bancaria o
financiera y que sean extranjeras, la competencia facultativa de
la Contraloría se ejercerá sobre ciertas
actividades de las mismas.

-Los criterios que emita la Contraloría, en el
ámbito de su competencia, serán vinculantes para
los sujetos pasivos sometidos a su control o
fiscalización.

Se entiende por sujetos pasivos los que están
bajo la fiscalización de la Contraloría General de
la República.

12. República de Panamá.

En este país, el ente de control es la
Contraloría General de la República, la
cual se crea mediante el Artículo 223 de la
Constitución de 1946, como un órgano independiente
del Ejecutivo, con el propósito de fiscalizar, regular,
vigilar y controlar los movimientos de los bienes y fondos
públicos, y revisar e intervenir las cuentas de los
mismos.

El Contralor General de la República es elegido
pro la Asamblea Nacional por un periodo igual al del Presidente
de la República, en el cual no podrá ser suspendido
ni removido, sino por razones definidas por la Ley, cuya
competencia corresponde a la Corte Suprema de
Justicia.

Las funcione generales que ejerce la Contraloría
General de la República de Panamá son:

-Llevará las cuentas nacionales, incluso las
referentes a las deudas interna y externa, y fiscalizará
la contabilidad del Sector Público (Según Reforma
del numeral 1del artículo 11, por ley 97 del 21 de
diciembre de 1998).

-Fiscalizará, regulará y controlará
todos los actos de manejo de fondos y otros bienes
públicos, a fin de que tales actos se realicen con
corrección y según lo establecido en las normas
jurídicas respectivas.

-La Contraloría determinará los casos en
que ejercerá tanto el control previo como el posterior
sobre los actos de manejo, al igual que aquellos en que
sólo ejercerá este último. Esta
determinación se hará mediante resolución
escrita que expedirá el Contralor General.

-Examinará, intervendrá y fenecerá
las cuentas de los servidores públicos, entidades o
personas que administren, manejen o custodien fondos u otros
bienes públicos. Lo atinente a la responsabilidad penal
corresponderá decidirlo a los tribunales
ordinarios.

-Realizará inspecciones e investigaciones
tendientes a determinar la corrección o
incorrección de las operaciones que afecten patrimonios
públicos y, en su caso, presentará las denuncias
respectivas. Estas investigaciones pueden iniciarse por denuncia
o de oficio, cuando la Contraloría lo juzgue
oportuno.

-Al instruir una investigación, la
Contraloría practicará las diligencias tendientes a
reunir los elementos de juicio que esclarezcan los hechos,
pudiendo recibir testimonios, designar peritos, realizar
inspecciones y practicar cualesquiera otras pruebas instituidas
por la ley.

-Recabará del Ministerio Público informes
sobre el estado de las investigaciones sumariales y de los
procesos penales que tengan origen en ilícitos cometidos
contra la cosa pública, con el fin de completar los
registros que sobre el particular lleva la
Contraloría.

-El Ministerio Público y la Contraloría
coordinarán su labor en dichas investigaciones y procesos,
a fin de que cumplan con la misión asignada a cada una de
esas dependencias estatales.

-Recabará a los respectivos servidores
públicos informes sobre la gestión fiscal de las
dependencias públicas, nacionales, provinciales,
municipales, autónomas o semiautónomas, de las
empresas estatales y juntas comunales, con la periodicidad que
las circunstancias ameriten.

-Establecerá y promoverá la
adopción de las medidas necesarias para que se hagan
efectivos los créditos a favor de las entidades
públicas. En los casos en que el funcionario obligado a
adoptar tales medidas las omita, por negligencia o negativa
injustificada, la Contraloría General deberá
dirigirse al superior jerárquico respectivo y , cuando el
primero carezca de superior jerárquico, pondrá el
caso en conocimiento del Procurador General de la Nación,
del Procurador de la Administración, o del Presidente de
la República, a efecto de que se le impongan las sanciones
que la Ley prevea.

-Cuando la Ley no haya instituido sanción
específica, el funcionario que incurra en tal falta
podrá ser sancionado con multa hasta de cien balboas
(B/.100.00) la primera vez, con suspensión del cargo hasta
por quince (15) días, la segunda vez, y con la
destitución cuando el incumplimiento sea
contumaz.

-Demandará la declaratoria de
inconstitucionalidad, o de ilegalidad de los actos que, en
violación de la Constitución o de la Ley, afecten
patrimonios públicos. Para la adopción de esta
medida se requerirá autorización expresa del
Contralor General o del Sub-Contralor, quienes si lo juzgan
oportuno pueden realizar consulta previa con el Procurador
General de la Nación o del Procurador de la
Administración.

-Establecerá los métodos y sistemas de
contabilidad de las dependencias públicas nacionales,
municipales, autónomas o semiautónomas, de las
empresas estatales y Juntas Comunales. Estos métodos y
sistemas se elaborarán procurando que los registros
contables sirvan para generar la información financiera y
presupuestaria necesaria para el análisis de la
situación respectiva, a fin de realizar una adecuada
evaluación de la administración de los patrimonios
públicos y constituyen un auxiliar eficaz para la labor de
fiscalización y control que realiza la
Contraloría

Una vez establecidos los métodos y sistemas de
contabilidad por la Contraloría General, ésta
señalará mediante resolución una fecha para
su aplicación por la dependencia estatal respectiva, a
partir de la cual tales métodos y sistemas serán de
obligatorio cumplimiento para los funcionarios encargados de
aplicarlos. La violación de la norma contenida en el
inciso anterior se sancionará en la forma prevista en el
ordinal 7 de este artículo.

-Participará en la elaboración del
presupuesto general del Estado en la forma prevista en la
Constitución, emitirá concepto sobre la viabilidad
y conveniencia de la expedición de créditos
suplementales y extraordinarios e Informará al
Órgano Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa sobre el
estado financiero de la Administración
Pública.

-La contraloría emitirá concepto sobre los
proyectos de leyes que supriman ingresos comprendidos en el
Presupuesto y establezcan rentas sustitutivas o aumente las
existentes, en la forma establecida en el Artículo 272 de
la Constitución.

-La Contraloría presentará al
Órgano Ejecutivo informes mensuales y anuales sobre el
estado financiero de la Administración Pública, sin
perjuicio de que lo haga con mayor frecuencia cuando las
circunstancias lo ameriten.

-De igual manera, la Contraloría General de la
República deberá presentar al Órgano
Ejecutivo, conjuntamente con el Ministerio de Economía y
Finanzas, un plan de reducción de gastos, cuando en
cualquier época del año consideren fundadamente que
el total efectivo de ingresos puede ser inferior al total de
gastos autorizados en el presupuesto nacional.

-Este plan deberá ser presentado a la
consideración del Consejo de Gabinete y, una vez aprobado,
será de ejecución obligatoria para la
Administración.

-Esta atribución, en lo que concierne a los
Municipios, Juntas Comunales, entidades autónomas y
semiautónomas, empresas estatales y, en general, en
aquellas sobre las cuales ejerza fiscalización la
Contraloría, será realizada por el Delegado o
representante del Contralor ante la respectiva entidad,
conjuntamente con los otros funcionarios públicos
correspondientes; ante el organismo competente para adoptar la
medida.

-Dirigirá y formará la estadística
nacional, de conformidad con las disposiciones legales y
reglamentarias pertinentes. Para estos fines la
Contraloría podrá crear los comités
técnicos necesarios, para promover el mejoramiento de las
estadísticas nacionales.

-Nombrará a los empleados de sus departamentos de
acuerdo a las normas constitucionales y legales
vigentes.

-Presentará al Órgano Ejecutivo y a la
Asamblea Legislativa un informe sobre sus actividades.

-Juzgará las cuentas que llevan los agentes y
empleados de manejo de fondos públicos, cuando surjan
reparos al momento de su rendición o a consecuencia de
investigaciones efectuadas por la Contraloría
y,

-Cualesquiera otras que le asigne la
Ley.

En cuanto a su estructura, el Artículo 5
de la Ley Orgánica establece que la Contraloría
General de la República estará integrada por un
Organismo Central y por los Departamentos que sean necesarios
para el cumplimiento de sus funciones. Por lo tanto el Contralor
General tendrá las facultades de crear oficinas en
diversas partes del País y en las distintas entidades
estatales, siempre y cuando las necesidades lo ameriten. Las
personas serán nombradas por el Contralor General, quien
determinará los requisitos exigidos para el
desempeño de Las funciones.

A modo de conclusión sobre el control fiscal en
el derecho comparado, encontramos que el mundo se diferencia
claramente dos sistemas para ejercer la vigilancia fiscal a la
administración pública. De esta manera
encontramos:

-Las Contralorías. La principal
característica de las contralorías, es que se
constituyen como órganos autónomos e independientes
de las demás ramas del poder público. Igualmente es
común que las encontremos independientes de toda
injerencia política, toda vez que entre más
politizada se encuentre la contraloría menos independencia
tendrá. Otra característica importante, está
dada por su titular es depositario de las funciones
administrativas y por consiguientes sus actos están
sujetos al control jurisdiccional y sólo guardan
competencia para declarar la responsabilidad fiscal.

-Los Tribunales de Cuentas o Cortes de Cuentas.
Normalmente los Tribunales de Cuentas se encuentran adscritos a
la rama judicial del poder público, y por tanto sus
decisiones son de carácter jurisdiccional. Están
integrados por magistrados en un cuerpo mediante cuerpos
colegiados. Y de igual manera que para las contralorías de
ellas se predica igualmente su autonomía e independencia,
sólo que en la práctica puede ser menor, pues en
muchos casos el representante del órgano de control
fiscal, es designado por el Presidente o primer mandatario del
país.

TÍTULO SEGUNDO

Del ejercicio del
control y vigilancia a la gestión fiscal en
Colombia

Hagamos un poco de historia fiscal en Colombia desde la
época de la Conquista, pasando por la época
Colonial, y su evolución después de la
República; así como los antecedentes más
inmediatos de la estructura y del sistema de Control Fiscal
vigente a partir de la Constitución de 1991.

De acuerdo a la metodología desarrollada en este
título, primero abordaremos las instituciones de
vigilancia a la gestión a los bienes de la corona
española durante la época de la conquista y de la
colonia, para luego realizar un análisis del ejercicio del
control fiscal en la época de formación y
consolidación de la República, haciendo un estudio
de su evolución durante el siglo XIX hasta la
Constitución Política de 1886.

Por otra parte analizaremos el contexto político
y social del las dos primeras décadas del siglo XX, la
convulsión económica y social vivida con
ocasión de la guerra de los mil días y la
separación de Panamá, el Gobierno del Presidente
Pedro Nel Ospina Pérez, la contratación de la
Misión Kemmerer y sus efectos en la organización
del sistema monetario, el establecimiento de los sistemas de
Banca Central y de Bancos de Crédito, la
reorganización del Estado, entre otros.

Analizado lo anterior, estudiaremos el proceso de
creación del Departamento Administrativo de
Contraloría con la ley 42 del 19 de julio de 1923, y las
modificaciones que esta sufrió luego de la segunda
Misión Kemmerer, hasta llegar a la reforma constitucional
de 1945 con la que la se atribuyó a la Contraloría
la función constitucional de fiscalización del
manejo del erario público.

Se estudiara especialmente la reforma a la
Contraloría promovida por el presidente López
Michelsen, dado el gran impacto que tuvo la misma en la
vigilancia y el Control Fiscal de la gestión
pública en Colombia. Esto nos permitirá dilucidar
las principales características que a partir de este
momento empezó a tener el Control Fiscal en nuestro
país, esto nos permitirá entender y explicar como
nacieron los actuales sistemas de Control Fiscal.

De la misma manera, teniendo en cuenta el objeto de esta
obra, haremos un estudio especial a la función de Control
Fiscal desde la perspectiva del decreto 222 de 1983, la ley 19 de
1982 y el desarrollo que tuvo esta ley con el mencionado decreto
en lo atinente a las facultades concedidas a la
Contraloría General de la Nación con
relación al régimen especial de control fiscal en
materia de contratación administrativa.

Finalmente y con el objeto de conocer y comprender la
estructura y la función que ejercen los Órganos de
Control Fiscal en Colombia, haremos un estudio de los principales
debates suscitados durante la Asamblea Nacional Constituyente de
1991 con ocasión del debate acerca de cómo
debía ejercerse esta función en el modelo de Estado
que se estaba empezando a construir a partir de ese momento,
culminado con la regulación actual desde la vista
constitucional y legal, estableciendo sus principales
características.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES POLÍTICOS,
ECONÓMICOS, CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL CONTROL Y
VIGILANCIA FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA EN
COLOMBIA.

Tal como lo mencionamos al iniciar este título,
con el fin de comprender las instituciones del Control Fiscal en
Colombia, primero es necesario entrar a estudiar las
instituciones que le precedieron, o que en muchos casos hicieron
las veces de Contraloría por las especiales funciones de
vigilancia que desempeñaron en el Estado.

1. Del Ejercicio del control y vigilancia fiscal en
la época del descubrimiento, conquista y su desarrollo en
la Colonia.

Como primer antecedente en EL territorio nacional y en
América Latina, el Control fiscal durante este periodo
nace por la necesidad que tuvo la corona española de poder
controlar y vigilar a sus agentes frente al descubrimiento,
conquista y explotación de los recursos hallados en las
Colonias.

De esta manera se puede observar que desde el mismo
periodo de descubrimiento, como lo señala el historiador
Armando Gómez Latorre "en el segundo viaje, cuando
Cristóbal Colón parte de Cádiz, al frente de
una empresa colonizadora con 17 naves y 1500 personas, los Reyes
Católicos designan a un funcionario denominado
Lugarteniente de los Contadores Mayores de Castilla cuya
misión específica era controlar los ingresos y
egresos oficiales reactivos a la expedición" con lo
cual se puede decir que nacía en Hispanoamérica el
concepto de control y vigilancia sobre las cuentas oficiales o
del Estado.

Este mismo interés por parte de los monarcas se
mantuvo durante la Colonia, periodo durante el cual, con la
creación en 1511 del Tribunal de Audiencia de Santo
Domingo, la corona se aseguró de crear una
institución que administrara justicia, al ser tribunal de
apelación en temas contenciosos, civiles, administrativos
y criminales, además de tener a su cargo el gobierno de la
isla La Española. Estos tribunales en uso de las
facultades otorgadas desde España practicaban en juicios
de residencia al final del mandato a aquellos funcionarios que
tuvieran jurisdicción, mando y dispusieran de bienes y
caudales de la corona; juicio que consistía en un examen
de sus actuaciones así como una rendición de
cuentas de los bienes puestos a su cuidado.